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《The Right To Privacy》翻译节选  

2011-02-18 17:16:21|  分类: 法边馀墨 |  标签: |举报 |字号 订阅

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本文由博主译自Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis的文章:The Right To Privacy。有删节,除符合我国著作权法的引述外,请勿使用或转载该翻译文本。

 

隐私权

 

 

个人的身体和财产都应受到充分保护的原则,与普通法本身一样历史悠久。但随着时间推移,我们需要对这种保护的性质进行重新定义,对它的概念加以扩展。政治、社会、经济的变化促使我们认识到新的权利,而普通法要保持永久的活力,也须适应社会的新需求。早期,法律仅禁止对生命和财产的暴力侵犯。此时,“生命权”的概念只用于保护公民免予不当殴打;“自由权”意味着公民能不受限制人身自由;“财产权”则保护公民的土地和牲口。后来,人们开始审视到自己的精神世界、感情和智力。于是法律意义上的“权利”的范围扩大了;现在,“生命权”开始意味着“享受”生命的权利——不被肆意打扰;“自由权”保护权利者进行广泛的政治活动;而“财产权”的概念也有所扩展,不但包括有形的资产,而且包括无形资产。

 

因此,由于认识到人的“情感”也应具有法律认可的利益,法律对人的保护便不仅体现在禁止实际的人身损害,还体现在禁止产生这种伤害的企图,即:企图使别人感到受伤的恐惧。起初,殴打这种行为产生出 “袭击”这个法律概念。后来,人们开始保护自己不受噪音、恶臭、烟尘等环境的侵扰,于是禁止类似妨害行为的法律产生了。这种对于人类情绪或感受的关注,将人权的概念从身体权扩大开来。一个人的声望,他在人际圈中的形象,也被法律予以重视,于是禁止诽谤和中伤行为的法律也产生了。人类的家庭关系被认为是法律范畴的重要组成部分,于是与妻子感情破裂这种事也可进入法律程序中。和人身权类似,财产权的法律概念也在发展。从有形的财产权中产生出无形的财产权,继而出现了一个广阔的领域,包括专有技术或专利技术,著作权,企业形象,商业秘密,商标等。

 

法律的这种发展是不可避免的。思维活跃、情感丰富的人生,以及文明程度提高所带来的对人类精神感受的重视,都促使人们清晰地认识到,生命的痛苦、欢乐和利益中,只有一小部分是与肉体相关的。思想、情绪和感触同样要求法律的承认,而普通法系赖以骄傲的不断积极发展的特点,使法官们能摆脱立法滞后性的束缚,对新型的权利进行必要的保护。

 

近期社会的进程,呼唤我们注意到下一步法律发展的重点,是确认库利法官(Judge Cooley)所说的“不受干扰的权利”(即 the right to be let alone,美国隐私权概念的经典表述)。摄影和新闻行业已经入侵了我们的私人空间或家庭生活;大量先进的机械设备使壁柜内的私语被广而告之(意即私人生活被曝光)。近些年来,人们感到法律必须保护公民的私人肖像,对未经授权而传播他人肖像的行为予以制裁;报纸对私人生活的侵犯的不当性,最近也被知名作家谈起。几个月前,纽约的法院审理过涉及上述行为的一个案例,直接确定了肖像人对传播肖像的权利。(该案为“Marian Manola v. Stevens & Myers”,原告是一位在百老汇剧场工作的演员,她身穿紧身衣演出时,被人用闪光灯拍下照片,于是她状告了摄影师及其老板,要求法院判令禁止他们使用她的照片。)现在的问题是,除了肖像权,我们的法律是否需要承认并保护人的隐私权。

 

新闻业正在越过正当与体面的界限。流言蜚语不再仅来源于闲人或者长舌妇,而是已经成为了某些人孜孜以求的无耻交易。为了满足淫秽的口味,报纸的篇幅被用来披露那些性关系的细节。为了取悦那些闲人,报刊连篇累牍地报道那些从人们的家庭生活中刺探来的飞短流长。现代文明所带来的紧张而复杂的生活,使人们在受到文化的微妙影响时,变得对公众相当敏感,于是独处和隐私对于个人来讲就显得尤为重要;然而现代社会的那些商业主体和发明创造,却侵犯私人空间、攫取个人的隐私,给个人带来的精神痛苦和压力远比他肉体上所受的伤害大得多。每一条恶毒的流言成形后,又带来更多的流言种子,这种恶性循环带来的直接后果就是道德标准被降低,公序良俗被践踏。起初,流言表面上看起来危害不大,但当它被广泛而持久地传播事,就成了强大的祸害。它颠倒是非,使人变得弱智或缺乏志向。当私下的非议冠冕堂皇地被印刷出版并吸引了社会大众的眼球时,难怪会带来无知的错误。

 

我们的目标是思考现有的法律是否可以为保护个人隐私提供有效的援引原则;同时,如果可以提供的话,这种保护的内涵和外延在哪里?

 

侵犯隐私所带来的损害,看起来和诽谤所带来的损害非常相似。可是,制裁诽谤行为的法律中的原则却无法适用来制裁侵犯隐私的行为。它只考虑名誉的受损,考虑受害人的社会评价是否被降低。如何判断一种诽谤行为是否可诉,在于看这种行为是否破坏了受害者在人际交往中的形象,是否使他周围的人对他厌恶、蔑视、嘲笑。

 

简言之,制裁诽谤和中伤的法律,更多地关心诽谤和中伤所带来的外部损害,而不是受害人精神上的安宁感。这类法律扩大了人身权的范畴,当然对我们的文明进步有很大帮助。然而,另一方面,我们的法律尚未建立对情感伤害的救济原则。无论一个肆无忌惮的恶毒行为给人带来怎样的精神伤痛,只要这个行为本身是合法的,那伤痛就并不被认为是“侵权法意义上的损失”(dannum absque injuria,拉丁词组,意味“没有损失”),于是情感伤害变得必须和“损失”挂钩。

 

我们不必为了印证现有的普通法也有适用于侵犯隐私案例的法律原则,而去牵强附会地引用那些适用于名誉侵权的法律原则;对隐私权的保护,应该和对知识产权的保护一样,是独立于其它人格权或者财产权的。

 

普通法系应该保护每个人自主决定自己的思想、观点、情感是否公之于众的权利。在我们的理念中,个人不应被强迫公开自己的上述信息(除非与作证义务有关);即使他同意公布,他也有权对于公布的范围予以限制。这种权利与信息的被记录的方式无关。通过书面还是口头,通过绘画还是雕塑或者音乐,都无关。也与这种信息本身的性质和价值无关。无论是便函、日记还是那些很有水平的诗歌和论文,无论是涂涂改改还是那些里程碑式的东西。每一个这样的案例里,个人都有权决定是否将它们公之于众。未获他的准许前,任何他人都无权以任何形式公开它们。这一权利是完全独立与对这些信息的载体的所有权的。隐私如果借助某种物质载体表达了,比如书面的诗歌,那么即使作者把书给撕了,这种专属于作者的无形的隐私权也不会丧失。只有一种情况能导致这一权利的消亡:作者自己将这些信息公之于众了。这个权利和(成文法)中的著作权是两码事。因为著作权法法条的目的主要在于保证作家、作曲家或艺术家拥有从出版中获得的全部利益;而我们讨论的普通法对于隐私的保护,乃是为了承认一个人有绝对的自由来决定是否公布自己的信息,以及怎样公布。成文法中,有出版,才有所谓的“版”权;而普通法对于隐私保护的理念是,一旦你自己公开,你就不能主张隐私权了。

 

那么这种权利的性质和产生基础到底是什么呢?有些人认为它来自于“所有权”;如果我们面对的只是文学或者艺术作品的复制,那么理解这一观点并不难。它们具有所有权的很多特性:它们可以转让,它们有价值,而出版和复制是使它们的价值得以体现的方式。可是,如果它们最根本的价值并不体现在从出版中获益,而是体现在一种保持隐秘状态给人带来的安宁上,就很难被认为是所有权的一种。一个人在写给儿子的信或者写给他自己看的日记中,记录下自己某天并未和妻子一同晚餐。其他人不能擅自公开这些内容,哪怕他们是通过合法的渠道获得这些信件或者日记;这种禁止不应局限于出版信或者日记的复件;还包括出版信或者日记的内容。我们在这里保护的到底是什么?显然,并不是记录的行为,而是记录的内容。这并不是知识产权所涉及的智力产品,而是家庭隐私。一个人给不同的人写无数的信。没有人可以在未获许可的前提下,公开这些信件的目录。如果这些信件和日记的内容被视作文学作品,那么它们的权利外延和版权法保护的权利外延是一样的。但是版权法并不保护信件的目录,也不保护对于这些信件所涉及的事实的披露。版权法禁止对油画或者版画进行复制,但可从来没有禁止过把它们列个目录或者对它们进行一番描述。因此,在Prince Albert诉Strange一案中,法庭认为,普通法的原则不仅要保护那幅被原告和维多利亚女王仅用于自我欣赏的版画不受他人复制,而且要保护它不被公开,比如复制、临摹、描述都不行,哪怕是说个大概或者编进某本画册目录也不行。同样的,那种搜集来的八卦新闻,就算没有著作权性质,但同样因为隐私权的保护而不应被公开。

 

所以,准确来讲,这种对隐私的保护并不产生于版权。如果受保护的对象不是存在于记录中,而是有形的物体,那么问题就更明显了。比如有个人拥有珠宝或者珍奇的东西,作为他私人的藏品,那么别人擅自把这些东西做成宣传册公开,肯定是不对的。可是从法律角度说,不管是收藏珠宝还是收藏炉子或者凳子,收藏品的主人对收藏品显然不具有知识产权。

 

有些思维狭隘的法庭,因为把对隐私的保护和对知识产权的保护混为一谈,所以拒绝对私人信件被公开的行为发出禁止令。他们认为,私人信件不具有文学作品的性质,不应受法律保护,而且既然写信人主张说他们从没想公开那些信,那么只有出版才会产生的收益也就不存在。

 

尽管法庭宣称他们的结论是建立在狭义的产权保护的基础上的,但是仍有基于更为宽泛的原则的主张。于是,在上文提到的Prince Albert v. Strange 一案中,上诉庭的主副法官都提出了全新的观点。副法官Knight Bruce 提出,法庭应该保护一个人“写给特定对象或写到特定事项”的内容不被公开,以免他因这种私事的被披露而受到伤害;用传统的狭隘的观点看,在这样的案例中,很难去考虑隐私权,也很难考虑到为什么要禁止这种给主人带来麻烦的公开性为。珠宝收藏人禁止自己的收藏信息被公开,可能会因此丧失潜在的收益,但这对于他来讲无所谓。法律并不把可能出现的预期收益视作应当保护的一种产权;Cottenham法官认可Eldon法官在1820年Wyatt v. Wilson一案中的观点(关于乔治三世在病中的肖像),如果英王的某位御医把他在宫廷的所见所闻写成日记,那么只要英王在世,法庭就不应允许这个医生公开日记;Cottenham法官称,被告的行为在先例中就已经可以被认为是对隐私的侵犯了。

 

以上种种考量,使我们得出的结论是,对于思想、观点、感情不被公开的保护,权利来源为个人在普泛意义上的不受骚扰、拥有宁静的权利。这种权利,和个人不受暴力侵犯、不受非法监禁、不受诬告、不受诽谤的权利是一样,都应受到法律的认可。但是,很显然,它又有着独特的内涵。用来保护个人信息不被擅自公开的法律原则,并不是类似私产不可侵犯的原则,而是人格应当受到尊重的原则。

 

如果我们的结论是正确的,现行法律就应提供适用原则,这个原则将保护我们的隐私不被那些只顾自己职业利益的媒体、摄影师或者录音录像设备所侵犯。

 

接下来一个重要的问题是,我们必须区分两类情况,一种是在文学或艺术形式中刻意花过心血的表达,另一种是在日常生活中随意的提及。换句话说,我们是否只应保护那些含有主人付出的心血和努力的信息?当然不是。如果心血和主观意愿被作为考量因素,那么很多日常随意的信件内容就得不到保护了。

 

在否定了这种区分的必要性后,所有的相关考虑,即是否花了心血、作品是否有价值、主人是否可能有公开的意图,都不是应该考虑的因素。隐私权,归根结底,只和人格有关。

 

同时,我们必须明确,在那些保护隐私不被非法公开的案例中,有些判决并不是建立在(起码不是完全建立在)保护“所有权”的基础上,而是因为认识到存在对于默认契约或者诚信的破坏行为。

 

在Abernethy 诉Hutchinson一案中,原告是一位受人尊敬的外科医生,他要求法院禁止《柳叶刀》杂志(英国一本著名的医学杂志)刊登他在伦敦St. Bartholomew's医院的一次不公开讲座。Eldon法官对这种未形成书面作品的讲座是否具有“所有权”的性质表示怀疑,但他仍然基于诚信原则发出了禁止令。他认为:“当人们被允许以学生的身份去听讲座时,即使这些讲座是口头的,或者即使听讲座的人有能力速记下所有内容,他们都只能在自己学习的目的下使用这些内容,而不能出版获益——他们并没有拿它换钱的权利。”

 

在Prince Albert 诉 Strange一案中,上诉庭的Cottenham法官宣布,在对证据进行讨论后,他不得不认为被告对于这幅画像的占有是一种“违反诚信或者默视契约”的行为,因此原告有权要求禁令。

 

在Tuck 诉Priester一案中,原告是一幅画作的所有人,雇用了被告对照片进行一定量的复制。被告照做后,又多做了一些拷贝私自留下,并以更低的价格在英格兰出售。于是,原告将画作进行著作权登记后,将被告诉至法庭,要求停止侵害、赔偿损失。Justices法官对本案中的版权问题持有疑义,但以违反契约为由,支持了原告的诉请。

 

在Pollard诉Photographic Co.一案中,一位摄影师在寻常的生活场景中拍下了一位女士的照片,但被禁止展出或售卖照片的拷贝,原因是他违反了默视契约和诚信原则。Justice North法官问原告的代理人:“你认为被告偷偷地拍了照片,并且试图展出?”原告代理人回答:“如果那样的话,契约的诚信何在?”其后,被告的律师争辩说“一个人对于自己的容貌没有所有权;除非摄影师把照片用作不良的活动中,否则不应该禁止使用。”但是法庭还是支持了原告的请求,形成了一个判例。

 

认为契约中含有默示条款,或者认为契约中含有诚信原则(尤其是那种不涉及交易惯例的书面合同),不折不扣地体现在判决中,从而确认了无论是为了社会公德还是私人公正,或者为了人们的生活便利,都应该适用这样的原则。违反这一原则的公布行为,将被视作是一种不见容的恶行。只要这些案例的背景确实可以体现一种契约关系,而这种契约关系被法律认为含有默示条款和诚信原则,那么就毫无疑问应当受到保护。

 

但法庭要做的不应只限于此。这个有限的原则以彼此间发生一定契约关系为基础,因此该原则可能只能在一定时间内满足社会需求;如今,越来越多的现代科技产品的出现,侵权人不用和被害人建立任何关系,就可以偷偷地侵犯他,那么法律当然应该扩大保护理念。同时,由于摄影技术的发展,一个人即使根本没有愿意“坐下来”被拍摄肖像,摄影师也能悄悄拍到他的照片,法律就应该给予肖像人足够的权利来阻止这些照片的不当流通;在这种情况下,被拍人和拍摄人之间并没有什么契约,被拍人无法援引合同默师条款和诚信原则来获得救济,那么侵权法就该以另一种原则来保护被拍人。

 

虽然,为了找到一条针对公开私信行为的处理原则,法庭自然会从默示契约或者诚信原则中找办法;但如果双方互不认识、根本没啥联系或契约,法庭不就束手无策了吗?于是“信件内容的所有权”理论出现了(这一理论认为,公开私信,侵犯的是写信人对于信件内容的“一般所有权”,如果通过这种公开行为去牟利,才构成侵犯写信人的知识产权)。实际上,现有的法律理念,很难认为收信人如果公开了信件的内容,会是一种破坏契约诚信的行为。这信又不是他讨来的,他不过是打开并阅读,又没有定过任何契约,又没有做出任何承诺,难道就意味着他要承担一种法律义务吗?然而,这种义务却必须被法律加于收信人,用于保护写信人对于信件内容的“一般所有权”,即——隐私权。

 

另一条给保护隐私权寻找法律依据的路子,是从商业秘密的角度去考虑。保护商业秘密法的理论,也和合同默示义务或者诚信原则有关。一般认为,如果一个人不受信任,他就不会听到秘密。但如果一个人通过未经允许的打探而获得知识信息,法院难道也不进行制裁吗?——比如,私自偷看记载信息的书籍,或者偷听别人的谈话。在Yovatt 诉 Winyard一案中(此案涉及兽药的秘密配方),被告在受原告雇佣期间,偷看了原告的配方,并且抄写下来。Eldon法官“认为被告破坏了诚信原则,于是发出禁止令”。

 

我们于是得出结论,我们要保护的权利不是来自于契约或者诚信,也不是来自于商业秘密。除非对法律词汇进行不合常理的解释,否则那些保护肖像权、著作权、商业秘密、一般所有权的法律,都无法保护隐私权。

 

接下来要考虑的是,隐私权的界限在哪里?以及,这一权利怎样得到救济?先验地来考虑权利的界限时,一个难题是,个人的尊严和舒适,是否在某种程度上要让位给公共利益和他人的公正。幸好,很多大致原则在反诽谤法和文学艺术作品保护法中已得到了确认。

 

 

原则一:隐私权不能阻止涉及公共利益的事项被公开。

 

如何定义这条原则的界限,可以从对反诽谤法的分析中寻求思路。我们可以看到反诽谤法中的一些案例,对关系到公共利益的事情进行指摘和批评,是合法的。当然,适用这个原则一定会碰到某些困难,但对权利标的进行内在探讨即可,而且这一困难不会比其他法律分支中的困境更多。

 

有些人是新闻报道的受害人;但另一些人,出于身份地位必须生活在公众关注之下。前一种人可以主张私人信息空间的安宁,但后一种人却不得不成为同胞们监督的话题人物。因为有时候,个人的怪癖对于普通人来讲可能没必要受到关注,但对于一个竞选者或者公职部门报考者来讲,可就是关系公众的大事了。举例来讲,传播一个普通人的口吃或者拼写障碍是不正当的,但去指责一个国会议员竟然连话都说不清楚,就没啥不对。

 

隐私权只是用于保护与公众无关的私人生活的,一旦考虑到公布隐私是关系到公共利益时,这种保护就要撤销了。因此,同样内容的个人信息,披露它们的行为是否合法,实在是没有固定的程式可以套用。每个案例的实际情况不同,对于义务原则的考虑也就不同。因此,大致来说,擅自公开一个人的私生活,比如他的习惯、行为、与他人的交情是非法的,除非这些信息与他的公职、政治竞选等有关。当然,这还不足以准确或详尽地阐述隐私权的法律保护,不同的法官判决一定会产生大量不同的案例,没准还会和我们的定义背道而驰;但我们总要试图把相关事项进行分类。有些八卦,如果当事人只是普通身份,并没有接受公众调查和关注的义务,那他的信息就是隐私,不关其他人的事儿。

 

原则二:在特定环境中,隐私是可以被披露的。

 

在这一原则下,在法庭、立法机关、市政会议或者这些机构的委员会及执行机关,或者教会、慈善机构中披露个人隐私的信息,并不违法。但是,上述机构中掌握他人隐私的工作人员,不管他们的职务是法律赋予的还是带有道德或宗教性质,都不得利用职务便利扩散这些隐私,更不能出于个人目的公开他人的隐私。

 

原则三:在没有特定损害的前提下,口头传播隐私不受法律制裁。

 

就像闲谈中的诋毁一样,在闲谈中传播隐私,作为一种口头的形式,法律认为危害甚小,于是出于言论自由的考虑,不对其进行法律管制。

 

原则四:如果隐私权人自己公开隐私,或者同意别人公开隐私,那么隐私权就不存在了。

 

在著作权法领域也存在类似的原则。已有的案例形成了对于“公开”或者“同意公开”的认定标准——在法律看来,私交圈里有限的彼此交流和谈论,并不意味着隐私权人愿意公开自己的隐私。

 

原则五:只要一个人未经许可公布了他人的隐私,即使他并未添油加醋或者捏造丑化,他也构成隐私侵权。

 

这个原则的意义在于,法律对于隐私权的保护目的,和反诽谤法的目的不同。反诽谤法保护的是公民的品行形象不被歪曲,而隐私权法要保护的是公民的私密空间感。后者关注的,决不仅仅是你的私生活是否被丑化,而是你的私生活根本就不该被批露。

 

原则六:公开他人隐私的人,是否有“恶意”,不作为判断他是否构成隐私侵权的标准。

 

在擅闯私宅或者侵犯所有权的案例中,行为人是否有“不良企图”,从来就不是是否构成侵权的要素。在隐私权保护中也是如此。不管传播者的动机如何,他们的侵犯行为对于隐私权人的宁静生活的打扰是别无二致的。其实这也是整个侵权法的理念,一个有完全民事行为能力的人必须为自己的行为负责,不管他是否出于肮脏的目的。

 

法律对于隐私权受侵犯的救济,可参考反诽谤法或者著作权法中的救济,即:

 

1、  即使没有特定的损害,也应对受害人精神上的痛苦给予赔偿,就像反诽谤法的规定那样;

2、颁布禁止令。

 

再进一步讨论,隐私权无疑还应获得刑法上的保护,但这就需要刑事立法了。

 

一个社会必须通过承认各项人权来实现自己对公民的保护职责。同时,每个人必须为自己的姑息付出代价。如果他反抗恶行,那么公众一定会支持他。如果他明明手中有武器,却放任了那些恶行,那么他最终将吞下苦果。他的武器在哪里?那就是普通法,经过几个世纪的锻造,今天到了他的手中。普通法一直认为,一个人的家就是他的城堡,即使他自己的长官来侵犯,他也可以拿起武器抵抗。OK,那么,普通法总不能只保护城堡的正门不受侵犯,却允许有人从后门溜进去作恶吧?

 

 Samuel D. Warren

 Louis D. Brandeis.

于波士顿,1890年12月

 

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